期货交易平台未经国务院的审批期货交易无效，期货投资者可以要求交易所赔偿损失

律师观点分析

原告:李某，。

委托诉讼代理人:张昌伟，上海浩锦律师事务所律师。

被告:中国xx银行股份有限公司太和支行。

被告:新华(xx)产权交易所有限公司，

法定代表人:尹兴华，该公司董事长。

委托诉讼代理人:刘金魁，黑龙江大公(xx)律师事务所律师。

原告李某诉被告中国建设银行股份有限公司太和支行、新华(xx)产权交易所有限公司合同纠纷一案。本院于2019年9月2日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告李某的委托诉讼代理人张昌伟、李龙，被告中国建设银行股份有限公司太和支行(以下简称建行太和支行)的委托诉讼代理人李璞君，被告新华(xx)产权交易所有限公司(以下简称新交所)的委托诉讼代理人刘金魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李某向本院提出诉讼请求:一、判令原告在新华(xx)产权交易所有限公司处客户端上的交易无效;二、判令被告新华(xx)产权交易所有限公司返还李某交易资金人民币10977556.00元、支付以10977556.00元为本金，按年利率6%计算自2016年10月至实际清偿之日止，暂计算至2020年4月30日支付资金占用费2336866.03元;三、判令中国建设银行股份有限公司大和支有承担连带偿还责任:四，州令两被售承担本案的诉讼费。事实和理山:2015年12月，原告在受到被告二工作人员低风险高利润的虚假宣传与盘感后、在被告二处开设了交易账号，并按被告二的要求干载安装其提供的交易软件和行情分析软件进行龙油标准合约:“交易品种”为“龙油100标准合约、龙油500标准合约、龙油1000标准合约”;“交易代码”分别为“OIL100、OIL500OTL1000":被告二所称的现货交易是除了价格、交货地点以及时间条款以外，其他诸如保证金比例(杠杆)、报价单位、最小变动价位，手续费、延期费、交易时间、最大持仓量等均是相对固定的标准化合约交易;当日可以无限次买入卖出(T+0交易)，当日无负债结算，可以买涨也可以买跌(双向竞价)，在电子撮合的买卖过程中，即形式上看不到交易的对手方，也无法自由的选择交易的对手方，表现为匿名交易，而实质上被告二交易所提供商品品种以及报价(分别报出“买价”和“卖价"且两者之间存在固定的点价差即“点差)，与原告(客户)进行对手交易，实质上形成了做市商的交易模式，以上构成了集中交易，且无任何实物交收，而是采取做市商的方式与原告(客户)对赌，诱使原告投入巨额资金，以原告亏损的方式，从中非法赚取原告资金;被告二平台进行的交易实质上主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。事实上被告以上所谓现货交易根本就是非法期货交易，其严重违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发38号文)、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易市场的实施意见》(国发办37号)《商品现货市场交易特别规定(试行)》,属于违反《期货交易管理条例》与《合同法》第52条的无效交易，同时被告二无原油经营与仓储资质，违法进行属于国家特许经营的项目，根据合同法司法解释(一)第10条之规定，有关交易亦属于无效，原告因此投入的巨额资金应当予以返还。被告一作为上市银行的分支机构，其非但没有为储户资金安全尽到提醒义务，反而为被告二的违法行为进行宣传并提供数据接口、提供资金划拨和结算等服务，与之共同经营非法电子盘业务，共享因客户投资“现货”而产生的各种非法收益，被告一存在明显的过错，应承担连带偿还责任。原告为维护其合法权益，特起诉至法院，请判如所请。

经审理查明:2011年11月11日，新交所在xx市工商行政管理局高新区分局登记成立。其经营范围为:为各类产权、公共资源、资产、非上市公司股权托管、债权、环境能源、大宗商品、基金、理财产品、保险产品的交易活动提供场所和平台服务:提供产权交易鉴证服务;提供资讯、咨询培训、财务顾问服务。2013年7月25日，中国证监会清理整顿各类交易场所部际联席会议下发《关于黑龙江省清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的函》(清整联发[2013]14号)，该函中对新交所的继续保留原则上无不同意见，同时要求对新交所保持重点关注，确保按照《国务院关于清理整顿各类交易所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号)、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易所的实施意见》(国发办[2012]37号)的要求开展交易活动，不将任何权益拆分为均等份额公开发行，不采取集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行交易。2014年8月28日，xx市金融工作办公室发布文件，开展xx原油指数和金融资产交易实盘公开测试。根据新交所网站发布的交易品种龙油标准合约载明:龙油标准合约:“交易品种”为“龙油100标准合约、龙油500标准合约、龙油1000标准合约”;“交易代码”分别为“OIL100、0IL5000IL1000”;“交易单位”分别为“100桶/手、500桶/手、1000桶/手”;“最大持仓量”分别为“500(手)、200(手)200(手)”;“交易保证金”分别为“3%、3%、2.5%”。上述交易品种，“报价单位”均为“元(人民币)/10桶”“交易手续费”均为“成交金额的0.12%(双向收取)”;“交易滞纳金”均为“建仓成交金额的0.01%/天”;“交易时间”均为“北京时间周一8:00-周六4:00连续交易(夏令时)。周一8:00-周六5:00连续交易(冬令时)”;“结算时间”均为“每天结算休市时间4:00-6:00(夏令时)，5:00-7:00(冬令时)”;“最低履约保证金”均为“合约价值的2.5%3%”:“单笔最大下单量”均为“50手”。

按照新交所的交易制度，投资者应具备开户条件，并由本人进行开户操作，在新交所的开户基本和必要步骤为，阅读《风险揭示书》及签署《客户协议书》《风险揭示书》交易风险条款部分载明:1、若建仓方向与标的物价格走势相反，会造成较大亏损，根据亏的程度，投资者必须有条件满足随时追加保证金的要求，否则客户持有的持仓将可能在亏损的情况下，被强行平仓转让。2、交易所(除非特别说明，交易所特指新交所)产品以国际同类产品的市场价格为基础，结合必要的市场因素及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，报出中间指导价。3、投资者在交易所的交易系统内，通过网络终端所提交的市价单，已经成交，即不可撤销。《客户协议书》开户及交易条款载明，客户交易账户由交易所统一监管，并经交易所审核并激活后方可交易。客户通过网络发出的交易指令，一经发出均不得撤销，所有客户通过网上交易系统发出的交易指令，以交易所系统记录数据为准。客户必须遵守交易所有关产品交易事项的一切规则。《客户协议书》交易标的、交易数量及报价等条款载明，交易标的物为新交所上市的所有交易品种，具体细则按照新交所交易规则执行，新交所产品以国际同类产品的市场价格为基础，结合必要的市场因素及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，报出中间指导价。交易手续费及延期费，由交易所确定并调整。结算由交易所根据结算管理办法执行。《客户协议书》保证金及风险管理条款载明，交易采用保证金方式进行，当客户持仓风险率小于100%时，保证金不足，客户需要追加保证金，否则只能减少持仓头寸，当风险率小于50%时，未平仓合约将全部平仓转让。此外，客户违规或交易所认为必要，亦可强行平仓。风险率=客户当前权益÷持仓占用保证金x100%，客户当前权益=客户期初权益十出入金十浮动盈亏+平仓盈亏-手续费。

2015年12月2日至2016年10月13日期间，李某就涉案交易品种，在新交所交易系统中进行多次建仓与平仓，上述交易均未进行实物交割，交易模式是建仓后平仓，如果建仓是买入，平仓就是卖出，如果建仓是卖出，平仓就是买入，进行反向对冲交易，且交易都是在新交所交易系统上进行，李某交易时的资金，系从其建设银行卡通过银商转账转至新交所设置的结算账户，利用交易账号进行买卖交易，上述期间，李某入金15笔(2015年12月2日入95万元、2015年12月3日入93万元、2015年12月9日入100万元、2016年1月8日入40万元、2016年1月20日入30万元、2016年1月28日入30万元、2016年2月2日入160万元、2016年2月25日入138万元、2016年3月18日入56万元、2016年4月21日入120万元、2016年5月26日入100万元、2016年6月2日入120万元、2016年8月3日入330万元、2016年8月23日入400万元、2016年9月29日入180万元)，共计1992万元;李某出金21笔(2015年12月30日出20万元、2016年1月12日出10万元、2016年1月26日出12万元、2016年1月29日出8万元、2016年2月19日出60万元、2016年2月29日出8万元、2016年3月3日出20万元、2016年3月4日出3万元、2016年3月8日出20万元、2016年3月22日出20万元、2016年3月28日出20万元、2016年4月5日出20万元、2016年4月13日出13万元、2016年5月11日出32万元、2016年6月30日出100万元、2016年7月11日出200万元、2016年7月25日出25万元、2016年7月28日出29万元、2016年8月2日出12万元、2016年9月19日出120万元、2016年10月13日出260.2444万元)，共计994.2444万元。出入金相抵，李某减少交易资金9977556.00元。后李某以其与被告之间的交易系非法期货交易为由提起诉讼。在审理过程中，新交所为证明李某系与会员单位信天瑞(厦门)资产管理有限公司发展的个人交易会员、李某所称的损失不是新交所平台服务造成的、而是其自行与信天瑞公司交易造成的新交所不应承担返款义务的主张，向本院提供了《客户协议书》，李某对真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为，该证据无原件，没有当事人的名称，本院对该证据不予认定。

另查明，新交所案涉经黑龙江省政府交易系统已处于关闭状态。

上述事实，有李某提供的企业信用信息公示系统关于告新华(xx)的登记情况、《违规交易场所及未通过验收地区交易场所名单》、清整联办[2016]12号《关于地方交易场所涉嫌非法证券期货活动风险提示的函》、中华人民共和国商务部《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》、黑龙江省金融工作办公室发布的“黑龙江省各类交易场所备案信息公示表”、黑龙江省清理整顿各类交易场所工作领导小组办公室关于新华(xx)产权交易所依申请公开有关情况的函、黑龙江省政府信息公开、中华人民共和国商公开字(2019)263号、中国证券监督管理委员会证监信息公开(2019)318号、中国证券监督管理委员会证监信息公开(2020)5号、中国证券监督管理委员会安徽证监局证监信息公开(2019)2号、证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知、国务院办公厅国发【2011】38号关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定、国务院办公厅国办发【2012】37号关于清理整顿各类交易场所的实施意见、xx原油官网截图、客户银行卡交易流水(附交易明细)、交易场所部际联席会议办公室清整联办【2017】31号文、新交所提供的《关于新华(xx)产权交易所有限公司批准设立确认和备案的函》复印件一份、《关于黑龙江省清理整顿各类交易所检查验收相关事宜的复函》复印件一份、《关于新华(xx)产权交易所有限公司开展xx原油指数和金融资产交易实盘公开测试的复函》复印件一份、新交所与建设银行签订的《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议》在卷证明，并经质证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为，1、涉案交易是否属于非法期货交易、李某在新交所客户端上的交易是否无效，新交所是否应当承担返还原告交易资金及支付资金占用费的责任;2、被告建行太和支行应否承担连带责任。

关于本案所涉交易的性质问题，根据《期货交易管理条例》的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易目的的交易活动。2013年，为整顿现货市场非法期货交易活动，中国证券监督管理委员会制定《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》(证监办发[2013]111号)，上述通知对非法期货交易活动认定的标准及程序做出了详细说明，可以作为认定本案交易活动性质的参考依据。根据上述通知规定，判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是交易市场允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，非法期货交易一般具备交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易两项主要特征。其中，标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合同时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出。合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结权利义务。集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方几种在一起进行交易，包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易以及做市商机制等。

结合上述论述，本院认为，本案所涉的交易应当认定为期货交易。理由如下:1、根据被告新交所发布交易商品的合约可以看出，被告新交所对李某交易的上述产品的交易单位、报价单位、交易时间、保证金、手续费率、延期费率、单笔最大交易限额、最大持仓量等信息进行了固定，李某在交易时，并不能对上述交易参数进行选择。涉案交易采取的是李某交纳保证金的方式进行交易，根据被告新交所《风险揭示书》及《客户协议书》中载明内容及实际交易情况，涉案交易系采取保证金交易方式，涉案交易标的系标准化合约。2、李某在被告新交所平台上进行多次交易，既有买入又有卖出，未进行任何实物交割，表明新交所允许交易者以对冲方式进行交易，不必实物交割，符合非法期货交易的目的要件。3、新交所采取会员制，为会员在其电子平台进行交易，并提供相关配套服务与便利，李某进行交易参考的是新交所在交易系统发布的价格，对交易对方的情况不知情，交易系统由新交所提供，交易资金结算也通过新交所账户进行，足以证明新交所为交易提供各种设施和便利安排，故新交所实行的交易方式为集中交易方式。

综上所述，涉案交易特征符合期货交易判断要素，即交易对象系标准化合约，采取保证金交易模式、通过反向操作和对冲平仓方式了结交易、通过集中交易方式进行交易。而现货交易通常是以实物交付和支付对价为目的的交易方式。故涉案交易不符合现货交易的特点，应认定为期货交易。新交所辩称其为清理整顿各类交易所部际联系会议同意保留的交易所，本院认为，就新交所提交的《关于黑龙江省清理整顿各类交易所检查验收相关事宜的复函》及《关于新华(xx)产权交易所有限公司开展xx原油指数和金融资产交易实盘公开测试的复函》两份文件中，并未就涉案交易模式是否属于期货或现货交易做出确认。根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第六条规定:“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”新交所经营范围中明确载明不含期货交易，新交所组织涉案的期货交易未经国务院批准，违反了行政法规的强制性规定。李某及被告新交所虽未签订书面的合同，但李某系在被告新交所平台上进行交易，应当认定李某及被告新交所之间事实上的合同无效，即李某在新交所客户端上的交易无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;……。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案新交所在不具备期货交易资质的情况下开展期货交易，是合同无效的主要过错方。故新交所对于李某通过交易转至其账户的损失9977556.00元，应予返还,因李某对其损失的造成，也有一定的过错，故李某要求新交所支付占用资金期间利息的诉讼请求，本院不予支持。被告建行太和支行仅为原告提供开户、资金划拨等服务，未参与涉案交易，亦未收取和占有原告交易资金，就返还李某交易资金责任而言，李某主张被告建行太和支行承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。

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